论网络服务提供者的必要措施

　　“避风港规则”体现了互联网中立和技术中立原则，其最重要的功能是明确在哪些情况或者条件下网络服务提供者可以不承担责任，从而增强了互联网经营活动的确定性和可预见性，使网络服务提供者可以放心大胆地从事技术创新和经济活动，在侵权指控上避免遭受突如其来的打击。但是，在如今互联网技术迅猛发展条件下，尤其是网络服务提供者技术不断提高，且深度介入产业内容的传播时，是否只有在通知之后，才推定对特定的侵权内容知道，这是值得讨论的。

　　网络服务提供者是否应当对侵权盗版内容承担过滤、拦截责任，是当下版权相关的司法热点话题。有观点认为，在具体个案中判定被告承担过滤、拦截责任，动摇了网络著作权保护的现有法理框架和利益格局，突破了“避风港规则”，没有法律依据。

　　笔者认为，有必要先商讨“避风港规则”的适用前提。“避风港原则”源于美国20世纪90年代，为了让当时相对弱小的互联网产业能够顺利成长而在美国《数字千年版权法》规定，为接入服务提供者系统缓存、内容存储和信息定位的服务提供者，在不知道网站上有侵权内容时，只有在通知后才承担采取必要措施的义务。因为，在不知道网络有侵权的情况下令其承担责任（尤其是严格责任）并不合理。“避风港规则”体现了互联网中立和技术中立原则，其最重要的功能是明确在哪些情况或者条件下网络服务提供者可以不承担责任，从而增强了互联网经营活动的确定性和可预见性，使网络服务提供者可以放心大胆地从事技术创新和经济活动，在侵权指控上避免遭受突如其来的打击。但是，在如今互联网技术迅猛发展条件下，尤其是网络服务提供者技术不断提高，且深度介入产业内容的传播时，是否只有在通知之后，才推定对特定的侵权内容知道，这是值得讨论的。

　　短视频平台上存在大量热播剧切条搬运视频，这是典型的复制侵权行为。平台中存在海量的侵权视频，在一定程度上是短视频平台“睁一只眼闭一只眼”放任侵权的结果。以某短视频平台为例，笔者将其经营模式归纳为“借用户的手、利用他人的作品，来赚自己的钱”：即用户将他人热播剧切条搬运上来，平台将这些视频通过推广获得流量并将流量变现后的利益适当分配给用户。为了更好地推广，平台将用户上传的、杂乱无章的短视频打好标签、分门别类，其实平台对其平台上的内容和每一位用户的偏好也“了如指掌”，以至于用户打开 APP后就可能直接跳出用户想要的内容。

　　对这种具体情况适用以及如何适用“避风港规则”，可作如下分析：一方面，从行为上，“避风港规则”的行为前提是为提供“接入服务，系统缓存、内容存储和信息定位”服务，但是短视频平台不但对内容进行了编辑，还将内容进行推流并由其主导进行变现，此时若仍然认为该平台只是单纯的内容存储空间或单纯提供接入服务者，显然不符合客观实际，因此再适用“避风港规则”似乎缺少正当的身份前提基础。另一方面，平台给热播作品的切条视频打上标签、进行分类，甚至重点推荐的情况，推定其对侵权内容不知情，似乎也有违常理，因此，其不再符合主观上不知道侵权内容的“避风港规则”的主观前提。

　　对于过滤、拦截的法律依据问题，笔者认为，所有法律不经解释无法适用，完全可以通过对《中华人民共和国民法典》相关条款进行解读，从而得出相应的结论。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十四条中明确规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定”。对于直接侵权以及共同侵权，当然应当直接适用包括停止侵害在内的法律责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条规定了“通知—必要措施”，第一千一百九十七条规定了“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。从这些规定看，网络服务提供者之所以承担赔偿责任，说明其行为构成侵权，侵权行为的类型上，是属于应当采取必要措施而没有采取必要措施的不作为侵权。对于不作为的侵权行为，也应当停止侵害，即应当采取必要措施。这里的“必要措施”，不仅仅限于“删除、屏蔽、断开链接”，只要有助于制止网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且操作中又具有可行性的，都可以被纳入“必要措施”的范畴。当然，任何措施和手段都需要考虑有效性和比例原则，即过滤、拦截技术是否过于苛责？如果平台能够精准识别，且错误率不高，技术上已经成熟，就应责令平台承担与其技术能力相匹配的过滤、拦截措施，从而实现网络的有效治理，无疑是可行且应当的。