包装享有外观设计专利，仍会构成不正当竞争？

　　本文以此前养生堂公司旗下“养生堂天然维生素E”和红枫叶公司旗下“红枫叶天然维生素E”的包装为例，看商品包装装潢设计已取得外观设计专利权，是否仍构成不正当竞争行为。我国授予外观设计专利权仅需经形式审查，无需经实质审查，即使被诉侵权商品包装装潢设计取得外观设计专利权，但仍可能构成不正当竞争行为。使用享有外观设计专利的包装仍构成不正当竞争行为的前提是，他人在先使用的商品包装装潢构成有一定影响的包装装潢，且二者经比对构成相似。有一定影响的包装装潢需要具备两个要件：一是商品具有一定的知名度，为相关公众所知悉；二是商品的包装装潢应是具有区别商品来源作用的显著特征的包装装潢。

　　争议：包装装潢是否构成有一定影响

　　原告养生堂公司旗下有一款名为“养生堂天然维生素E”（以下简称“养生堂维E”）的保健品，其包装整体由正面中部为可透视内部的金黄色长方体纸盒，以及材质为透明塑料的内包装瓶组成。原告养生堂公司于2017年开始将该包装使用在“养生堂维E”产品上，并进行了持续大量的广告宣传。被告红枫叶公司旗下有一款名为“红枫叶天然维生素E”（以下简称“红枫叶维E”）的保健品，其包装整体也由正面中部为可透视内部的金黄色长方体纸盒，以及材质为透明塑料的内包装瓶组成。被告红枫叶公司于2018年4月8日将“红枫叶维E”产品的包装盒及包装瓶，分别向国家知识产权局申请外观设计专利，于2018年6月29日、7月13日分别获得授权并公告。

　　原告养生堂公司认为其“养生堂维E”包装装潢构成有一定影响的包装装潢，被告红枫叶公司在其制造、销售的“红枫叶维E”上使用的包装装潢与“养生堂维E”包装装潢构成近似，违反了《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，侵害了原告的合法权益，构成不正当竞争，遂诉至法院。而被告红枫叶公司认为，其使用在“红枫叶维E”产品上的包装装潢已经申请了国家专利，并依法获得授权，依据《专利法》的相关规定，被告享有外观设计的合法制造、销售的权利，其制造、销售行为不构成侵权。

　　本案的争议焦点是原告养生堂公司主张的包装装潢是否构成有一定影响的包装装潢，被告红枫叶公司是否构成不正当竞争行为。

　　解析：二者在包装设计方面高度近似

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条第一款，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为“有一定影响的”标识。

　　从市场知名度来看，根据案件事实，“养生堂维E”通过多渠道多形式的长期广泛宣传和推广，在相关公众中取得了较高的知名度，可以认定为具有一定市场知名度的商品。从区别商品来源的显著特征来看，“养生堂维E”包装整体外形、颜色组合、矩形线框标注产品信息、绿色粗体E字母以及透明塑料内嵌包装的开窗式设计等，设计独特、视觉效果突出，能够使该产品在同类产品中具有较高的识别性，已足以使相关公众将上述包装装潢的整体形象与“养生堂维E”联系起来，具有识别商品来源的作用。

　　根据《反不正当竞争法》第六条第一项，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。本案中，将“红枫叶维E”的包装装潢与“养生堂维E”的包装装潢进行比对，以相关公众的一般注意力为标准，二者在整体外形、色彩搭配、元素选择、各元素的比例和分布位置以及透明塑料内嵌包装的开窗式设计等方面高度近似，足以造成相关公众对“红枫叶维E”的来源产生误认或者认为其来源与“养生堂维E”有特定的联系。

　　警醒：已获外观设计专利仍会构成侵权

　　被告红枫叶公司提出抗辩，其“红枫叶维E”的包装装潢已取得外观设计专利，不构成不正当竞争。但即使被告红枫叶公司使用的系享有外观设计专利的包装装潢，其仍可能构成不正当竞争行为。

　　一方面，根据我国《专利法》规定，出于节约行政资源的考虑，我国授予外观设计专利权仅需经形式审查，无需经实质审查。这意味着形式上取得专利权的外观设计实质上可能并不满足《专利法》规定的授权条件。根据《专利法》第二十三条第三款之规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”本案就是“红枫叶维E”的外观设计专利与“养生堂维E”有一定影响的包装装潢所享有的合法权利相冲突的情形。

　　另一方面，专利权是排他权而非自用权。《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。”《专利法》明文规定外观设计专利权人可以阻止他人制造、销售，而并未明文规定专利权人的制造和销售行为。因此即使被告获得了外观设计专利权，也不能说明相关的制造和销售行为一定合法，只要原告具有一定影响的包装装潢使用在先，符合《反不正当竞争法》的保护条件，无论被告是否享有外观设计专利权，都构成侵权。

　　同时，原告除提起反不正当竞争之诉外，还可以申请宣告专利无效。《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。上述权利冲突条款便是无效条款，在先权利人或利害关系人可以以专利不符合该规定来请求国家知识产权局宣告该专利权无效，从而维护在先权利人的合法权利不受损害。

　　（作者单位：华东政法大学、湖南省包装标准与法规重点研究基地）