权利人怎样追究“剧本杀”经营者使用盗版剧本的侵权责任

　　□张伟君 张林

　　“剧本杀”行业发展迅猛，但是，在“剧本杀”行业的目前发展阶段，许多经营者为节省成本而选择使用来源不明的盗版剧本，这当然会损害剧本创作者的利益，也不利于行业的长期健康发展。然而，经营者向玩家提供盗版剧本的行为是否侵犯剧本著作权人的专有权利，在业界有不同的观点。笔者将对著作权人应该主张以其享有的哪项专有权利来追究“剧本杀”经营者的责任进行分析。

　　“剧本杀”玩家表演和主持人的“导演”服务不构成对剧本的公开表演

　　“剧本杀”玩家表演剧本的行为并不侵犯公开表演权。

　　根据《著作权法》第十条的规定，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。换句话说，公开表演意味着表演是面向不特定的多数人进行的，侵犯表演权的表演必须是表演者向公众提供了作品的公开表演。而“剧本杀”玩家虽然是在表演剧本这一作品，但不满足公开表演这一条件。因为在“剧本杀”游戏中，虽然经营者提供的场所具有公共性，属于公共场所，但是在玩家游戏过程中，参与游戏的人数是固定的，游戏场所处于封闭状态，除了游戏玩家和工作人员，其他人员无法进入。既然整个表演活动均在不公开的环境下面向特定对象（往往是亲戚朋友同学）进行，那么，表演盗版剧本的玩家就未侵犯剧本权利人享有的表演权。既然被授权的玩家并不存在侵犯公开表演权的行为，那么，经营者也不会因为向玩家提供剧本让其表演而侵犯公开表演权。

　　在使用盗版剧本的情形下，对“剧本杀”经营场所的员工担任主持人或者非玩家角色的行为如何定性？有观点认为，由于现场观众（其实就是“剧本杀”玩家）不断更换，主持人和非玩家角色属于在公共场所向不特定公众现场公开表演程序化内容，构成表演行为，由于未经权利人许可，经营者对其员工实施的行为要承担侵犯表演权的责任。本文认为，如果我们仔细考察一下主持人和非玩家角色在“剧本杀”中的作用，上述观点值得商榷。

　　首先，主持人和非玩家角色在游戏中主要发挥的是引导玩家表演的作用，而非表演剧本。主持人是游戏流程的向导者、游戏环节的提示者，其作用并不是表演。至于非玩家角色在游戏中某些时间点出场，完成特定的动作（例如在某些推理剧本中突然出现以恐吓玩家），其目的依然是为玩家的表演提供指引和线索，推动情节发展。因此，无论是主持人还是非玩家角色，他们都不是在表演剧本，而是在为玩家提供引导服务。

　　其次，即使主持人和玩家共同实施了对剧本的表演，也不构成公开表演。因为玩家进入到“剧本杀”的经营场所消费，并非去欣赏主持人或非玩家角色的表演，恰恰相反，他们自己就是表演者。换言之，即便主持人或非玩家角色是剧本的表演者，但因为玩家也同时是表演者，那么，这场表演便没有观众。一场没有观众的“剧本杀”表演，就不能说侵犯了剧本的公开表演权。

　　“剧本杀”经营者向玩家提供剧本复制件属于出租行为但不侵犯出租权

　　“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件，是有偿（经营者向玩家收取费用）、临时（游戏期间）地转移剧本复制件的占有供玩家使用，游戏结束后玩家需要归还剧本复制件。那么，“剧本杀”经营者是否会侵犯剧本著作权人享有的发行权或出租权呢？放眼国际，各国著作权法或版权法对发行权以及出租权的界定存在差异，不同的国家有不同的答案。

　　有的国家规定著作权人享有的发行权是宽泛的“将作品原件或者复制件提供给公众”的权利（比如德国），因此，即使不是转移作品原件或者复制件所有权，而只是临时提供给公众使用的行为，也构成发行。美国《版权法》第106条规定版权所有人享有“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品”之排他权利，即出租也属于发行的一种方式。这样，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件，在德国和美国就都是侵犯发行权的行为。

　　但是，如果一国的著作权法在著作权人享有的发行权之外单独赋予其出租权，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件，就不是侵犯发行权，而是侵犯出租权，比如，欧共体《知识产权领域中出租权、出借权及某些邻接权的指令》第3条第1款（a）项规定作者就其作品原件或复制件享有出租权和出借权之排他权利，但将建筑作品和实用艺术作品排除在外。可以看出，在欧盟法、德国法和美国法中，无论规定出租权是独立的权利，还是包含在发行权中，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件都是可以按照侵犯发行权或者侵犯出租权来追究其侵权责任的。

　　但是，我国现行《著作权法》一方面是明确区分发行权和出租权，另一方面关于出租权的规定只能适用于“视听作品和计算机软件的原件或者复制件”。而“剧本杀”经营者只是临时转移剧本复制件的占有给玩家，游戏结束后经营者会回收盗版剧本复制件，剧本显然又不属于视听作品或者计算机软件，这样一来，“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本复制件的行为在我国《著作权法》中就既不侵犯发行权，也不侵犯出租权。总之，虽然经营者向玩家提供盗版剧本复制件属于出租行为，但因为我国现行《著作权法》赋予著作权人的出租权的范围有限，著作权人无法依据出租权向“剧本杀”经营者主张权利。

　　“剧本杀”经营者提供盗版剧本可能侵犯复制权

　　那么，在剧本著作权人无法向“剧本杀”经营者主张出租权、发行权和表演权的情况下，该如何来维护自身的合法权益呢？

　　在经营者因向玩家提供盗版剧本而发生著作权侵权纠纷后，存在两种可能的情形：第一种情况是经营者承认其是从盗版商处购买电子本后自行打印制作实体本或自己通过各种手段盗印的；第二种情况则是经营者只承认他是从第三方购买实体本后向玩家提供或者是经过第三方的授权而印制的剧本。

　　在第一种情况下，经营者以向玩家提供剧本的目的，未经权利人许可实施了受《著作权法》控制的复制行为，形成了剧本的新的复制件，因此侵犯权利人的复制权。需要进一步指出的是，假如经营者从盗版商处购买电子本后未打印制作纸质实体本，而是下载电子本将之储存于电子介质（例如iPad等便携设备）后向玩家提供，此种情况下其下载行为亦构成复制行为，剧本在电子介质上形成了永久复制件，故经营者也侵犯复制权。

　　在第二种情况下，有观点认为仅仅提供购买后的实体剧本供用户使用很难认定落入著作权权利种类的规制范围，这个观点排除了此种情形下经营者构成侵犯复制权的可能性。笔者认为，在原告的初步证据能够证明“剧本杀”经营者向玩家提供的剧本复制件是未经许可复制的盗版品的情况下，原告依然可以主张“剧本杀”经营者侵犯了其复制权。至于这样的主张是否能够成立，取决于被告能否拿出有效的证据提出抗辩。如果被告能提供证据证明其向玩家提供的剧本复制件源于第三方或者经过第三方的授权，并且能说明第三方的确切信息的，那么，原告可以立即追究第三方的侵权责任；如果被告只是口头抗辩其提供的剧本复制件不是自己复制的或者是经过他人许可复制的，却拒绝说明第三方究竟是谁，那么，被告就应被推定为该盗版剧本的复制者而追究其侵权责任。

　　在我国著作权执法实践中，这个问题尤其需要强调。因为我国《著作权法》中规定的出租权只适用于视听作品和计算机软件，展览权只适用于美术作品和摄影作品，因此，当有人在出租或展览盗版图书、出租或展览盗版录音制品的时候，著作权人无法以侵犯出租权或展览权提起诉讼，也无法以侵犯发行权提起诉讼。这时，如果我国法院或者著作权执法机关不允许其对出租人或展览人主张复制权，就会对明明已经存在的盗版行为束手无策。

　　其实，一国著作权法只要赋予了著作权人对作品的复制权，即便没有发行权、出租权以及展览权的规定，也不应该成为司法或者执法机关制止非法复制行为、没收或销毁侵权复制件的障碍。在《伯尔尼公约》中只有对复制权的规定，并不存在对发行权、出租权以及展览权的规定，恰恰可以说明这一问题。法律赋予著作权人独立的发行权、出租权、展览权的意义也不仅仅在于打击非法复制件的发行、出租和展览（虽然依据发行权、出租权和展览权的确可以更直接和有效地打击盗版），还在于对作品合法复制件的发行和出租的控制。因此，在一些商业经营机构公然向公众提供作品的非法复制件，但著作权人却无法按发行权、出租权以及展览权来主张权利的情况下，理应发挥其享有的复制权的功能。让著作权人对文字或音乐等盗版品的公开出租者或展览者提出侵犯复制权的主张，然后由被告自己举证或者说明盗版品的来源。

　　（作者分别为同济大学法学院教授；同济大学法学院硕士研究生）