借市场之力，解音乐产业版权之困

　　刚刚过去的2020年，疫情打乱了全世界的阵脚，各行业均受到冲击，音乐产业自然也不例外。据报道，仅去年1到3月，中国演出行业的损失就达到20亿元。在独立演出市场，多家Live house相继倒闭，疫情成为压死它们的最后一根稻草，而深受广大音乐发烧友喜爱的虾米音乐平台也于2021年2月5日关停。

　　据中国传媒大学《2020中国音乐人报告》显示，一方面虽然来源于数字音乐平台或短视频直播平台的收入呈现上升趋势，但纯粹的音乐收入仍处于偏低水平，只占总收入的5%以内，22%的音乐人月收入不足2000元，且有52%的音乐人依旧面临“零收入”困局。另一方面，虽然听众的付费意愿增加了，但不少音乐人表示，数字音乐平台与音乐人之间的分成并不公平、透明，且没有兑现当初提供推广资源的承诺。当作品遭遇侵权时，很多音乐人放弃维权，只因他们觉得维权成本太高了。

　　厘清音乐作品概念，正确解读版权协议性质

　　恰如哲学家尼采所言，“没有音乐，生命是没有价值的”，音乐让我们身心愉悦、活力充沛，也蕴藏着巨大的商业价值，而这首先要归功于音乐的创作者和传播者。中国的音乐市场是随着版权保护力度的加大而逐渐发展起来的。但如何理顺市场这只无形之手与音乐产业发展的关系，仍然需要重新认识。

　　首先应当客观把握音乐作品的概念及特点。此处所称的音乐作品不仅包括词曲作者创作的文字符号，也包括歌手的演唱和音乐家的演奏，以及将演唱（或演奏）固定在物质载体上的录音。

　　音乐作品有以下几个特点：其一，需求量大。相对于小说、美术或电影，音乐可以说是人们日常生活中最离不开的艺术了。无论是什么年龄阶段、知识水平抑或职业工种的人群，都有随时随地收听音乐的需要。其二，替代性强。多数音乐时长只有几分钟或十几分钟，在如此短的区间内，无论是外在的表现形式还是内在的思想内容都是相当有限的，反复收听往往会产生审美疲劳。为了满足不同时期千变万化的需求偏好，总是会有新作品不断涌现，也自然会有旧作品被市场淘汰，能够经受时间考验流传下来的经典毕竟是少数。其三，主体众多。不难理解，像小说、诗歌这类文字作品一旦创作完成，经过简单的编辑发行就可以被直接阅读，而音乐的初始形态多为曲谱，如果不经过表演及灌录成唱片，公众难以欣赏，而这就少不了表演者和录音制作者。

　　不仅如此，由于音乐的传播和使用量巨大，为了降低搜寻和交易成本，便免不了批量音乐（即曲库）的代理商、第三方平台、集体管理组织等传播者的参与，而随着扮演不同角色的主体增多，商业模式和利益分享的复杂性也随之加大。简言之，音乐作品的特殊性决定了相关法律规则的制定与调整需要更加精细化，需要符合市场自身动态的演变规律。

　　其次，要正确理解独家版权协议的性质。版权即著作权，基于《民法典》第一百二十三条及我国加入的国际条约相关规定，著作权属于私权。而根据《宪法》第十三条，合法的私有财产不受侵犯，这也就意味着，立法者赋予私有财产权人当然的、不容置疑的排他、独占和专有效力。所谓私有，即权利人自主决定、自担风险、自享其成，不经法律明文规定和法定程序，不得加以干扰、限制或剥夺，其背后的法理是：每个人都是理性的，是自身利益最大化的最佳判断者，如果每个人的利益最大化了，社会整体福利自然也就最大化，市场这只无形之手可使资源配置最优，故任何法律制度及执法举措都应当充分尊重市场的自我调节机理。独家版权协议就是著作权的专有许可，专有许可的排他效力恰恰是私权属性的体现。

　　现行《著作权法》第二和第三章赋予权利人以各种方式行使权利，包括专有许可、非专有许可、整体转让、部分转让、出质或不许可他人自己直接使用、传播作品。文化娱乐产业普遍采用独家许可模式，这些商业实践是恶意的垄断还是纯粹的经营自由呢？把私有归为垄断，哪怕是“合法的”垄断也是不恰当的。如果把垄断简单解读为市场中只有单个或个别几个主体独占某项权利或资源，那将彻底颠覆著作权的正当性。

　　最后，应当理性地看待保护知识产权与反垄断的关系。和其他私有财产权一样，知识产权具有专有性、排他性和独占性，这不是反垄断法意义上的垄断。《反垄断法》第五十五条明确指出，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。正确解读此条款，特别是后面的但书部分，非常有意义。笔者认为，关键在于怎样界定“滥用”。实际上，从文义和体系（此条款属于附则部分）便不难得出，立法者并没有给予知识产权滥用行为特别宽容的优待或特别严厉的管控，如何适用还是要回到《反垄断法》的立法目的、一般原理及前述章节所列举的具体类型之中。

　　我国原有QQ音乐、酷我音乐、酷狗音乐、网易云音乐、咪咕音乐、全民K歌、荔枝听音乐等众多在线音乐平台，虽然经过几轮洗牌、合并与收购，但无论是经营者数目、市场份额、控制能力或新竞争者进入壁垒等方面，都很难说哪一家构成反垄断法意义上的经营者集中。

　　加强版权保护以鼓励更多原创

　　诚如前文所言，以正当手段排除、限制竞争对手，自古就是市场竞争的常态。版权是基于研发创作投入而获得的优势地位，该竞争手段无疑是正当的，所以评价垄断协议正当与否的关键是看其是否损害了以消费者为代表的公共利益。

　　一个首要问题便是如何界定“消费者”？顾名思义，消费者即使用、消耗商品并为之付费的人。公众是愿意为能够听到更多更好的音乐而支付一定的对价来回报创作者、经营者，还是说公众都只想贪小便宜，不愿意为享受商品或服务付费甚至连多下载几个APP并在APP之间来回转换的成本都不愿投入，从而导致涸泽而渔、劣币驱逐良币？

　　众所周知，版权制度的创立初衷不是为了增加个别人的财富，而是借助激励机制让智力创造成果更好更丰富，从而惠及消费者乃至整个社会。因此，让所有商品无差别地竞争，并以尽可能低的价格乃至免费提供给消费者，看似对消费者有利，实则损害了消费者的长远利益。

　　有人评论虾米音乐的倒下是资本集团滥用其市场支配地位的牺牲品，坐实了购买头部曲库的独家版权会排除或限制公平竞争这一推论。

　　笔者认为，这种猜测恐怕是站不住脚的。中国的在线音乐平台之所以每年都要花巨资从全球几大唱片公司手中购买独家版权，就是因为自身手中缺乏与之讨价还价的筹码――中国本土原创且具有较高市场价值的音乐作品及其版权。

　　目前最紧迫的，不是打击独家版权，而是需要通过加强版权保护来鼓励更多更好的原创，只有这样才能与国外唱片公司平起平坐、分庭抗礼，通过交叉许可把价格降下来。事实数据也充分证明，由司法与执法上的强保护政策应运而生的独家版权交易模式带来了中国在线音乐市场的空前繁荣，也积极改善了中国音乐的创作生态，使得音乐人的收入逐年增长，有了更加光明、充满希望的前景。

　　无论是立法者还是司法者、执法者，只要将产权的边界和归属划定清楚，市场这只无形之手就会高效地降低交易成本，实现资源配置的最优化。优胜劣汰是市场常态，只要创新的激励机制犹在、只要新的竞争者进入市场的机会空间犹在，无论是消费者还是音乐人，都可以选择用脚投票，去往自己认为更好的地方。

　　正如互联网预言家克莱舍基所言：“互联网并非是在旧的生态系统里引入新的竞争者，而是创造了一个新的生态系统。”2020年发生的一切，正在加速音乐产业乃至整个娱乐生态系统的改造，直播、神曲、短视频、网综背后所体现的，正是互联网的魔力、市场的魔力。

　　（作者系中央民族大学法学院副教授）

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　　●2月1日，中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）在官网发布《关于要求快手APP删除一万部涉嫌侵权视频的公告》，指出其委托12426版权监测中心对快手上未经许可使用音集协管理的录音制品的行为进行监测，发现涉嫌侵权复制录音制品作为背景音乐的视频数量达1.55亿个。音集协已经向快手发出要求删除涉嫌侵权视频、停止侵权行为、自查歌曲版权的通知。

　　●2月5日零点，成立12年的虾米音乐正式关停。页面中只剩下停服公告、资产处理及退款申请等选项，无法进行歌曲试听、下载和评论。3月5日，虾米音乐将关闭服务器，届时及以后将无法登录。版权最终成为虾米音乐倒下最致命的因素。

　　●中国移动咪咕音乐日前宣布，其客户端用户数突破1亿，全场景用户规模达1.43亿。作为国内领先的泛音乐服务平台，咪咕音乐拥有丰富的版权内容。截至去年12月，咪咕音乐有超4000万首正版歌曲，新歌覆盖率超95%。