新修《著作权法》既有新意也有遗憾

　核心观点

　　这次《著作权法》修订是我国立法机关回应现实需求积极主动的重要举措。

　　《著作权法》第三次修订，举世关注，几易其稿、字斟句酌，这是一次伟大而艰辛的制度重构，必将载入史册！修法进程充分体现了修法机关的决心和信心，也充分体现了开放包容的改革精神。

　　早在六七年前，国家版权局和国务院法制办就曾拟定过好几版修订草案送审稿或公开征求意见稿，但都因对其中某些条文的改动争议颇大、难以达成共识而未能修订成功。但这并未导致修订工作搁浅，相反，传播技术的改进、商业模式的革新以及价值观念的演化给《著作权法》的实践带来诸多难题。面对这些难题，现行制度规范要么显得捉襟见肘，要么导致执法结果或司法裁判与文艺创作生态、经济发展方向相冲突、相背离，故社会各界对《著作权法》的修订完善有着强烈的呼声和期望。

　　修订后的《著作权法》亮点颇多，也部分回应了现实需求。比如删除了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”概念，代之以更上位的“视听作品”概念，同时明确了作品类型是例示性的而非封闭化的。这一改动为今后因技术变革产生的新型、多元的智力表达纳入《著作权法》保护铲平了障碍。但其不足之处在于：其一，没有回答作品与技术方案、外观设计、商业标识等其他智力成果的本质区别是什么，《著作权法》是不是也要保护后者？其二，仍然保留了“录像制品”概念，使之与“视听作品”相呼应，这么做很容易让人揣测，是不是立法机关认为独创性有高低之分，即独创性程度高的属于“视听作品”，而独创性程度低的只能归入“录像制品”，进而予以保护力度不同的区别对待？但从《著作权法》原理和形式逻辑上讲，根据独创性高低程度给予差别保护的做法是站不住脚的。故有关作品定义性条款的改动是不彻底的，相关争论恐怕仍会持续。

　　另一个亮点就是引入了更加弹性、灵活的著作权例外规则，在一方面强化鼓励创新的立法宗旨和充分保护作者利益的同时，也兼顾了作品使用人和广大社会公众的利益，打破了以往过于机械僵化的条文束缚，赋予法官更大的自由裁量空间，以应对新技术、新环境对法律的挑战，同时也给出了更加明确的考量因素，即合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。

　　当然，也不是说这种立法例没有任何问题，其最大的问题便是，第二十四条第一款首句（内涵）和列举的各子项（外延）中均涉及“合理使用”的实质性判断标准，如“适当引用”“不可避免地再现或者引用”“少量复制”“在合理范围内使用”“免费表演”“不以营利为目的”等，这极有可能出现立法机关不希望出现的两种情况，即规则适用的盲区和规则适用的矛盾。如不是“适当引用”，而是“全部照搬”，却并不会“不合理地损害著作权人的合法权益”（大量滑稽模仿类案件就是如此）；又比如向公众收取门票用于募捐的公益赈灾演出，看似“以营利为目的”，但又没有“影响作品的正常使用”，此时是支持其不侵权抗辩还是不支持呢？

　　还有一个亮点是扩大了“广播权”的外延，同时赋予了广播电台、电视台更宽泛的绝对权，即其“有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”。笔者认为，这种立法例是值得商榷的，会给今后的法律实践带来潜在的麻烦和纷争。

　　首先，将“广播”界定为除“交互式”以外所有“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”的行为，虽然看似划清了广播与信息网络传播的界限，但模糊了广播与表演、放映的界限。实际上，即使不修改“广播权”的定义，也完全可以基于法律的字面含义和人们的日常理解来认定具体个案中的网络直播或网络实时转播是属于活表演、机械表演、放映还是广播。

　　其次，根据《著作权法》原理，任何主体原始取得绝对权的法律事实是其创作了具有独创性的作品，而不应仅仅基于“播放”了某一智力表达。因此，《著作权法》第四十五条首先应当修改的是将“播放”改为“创作”。

　　最后，正是因为没有遵循法理与逻辑的一致性，导致其他权利人和社会公众担忧广播组织权的扩张会彻底颠覆整个市场秩序，而和稀泥式地强调广播电台、电视台行使上述权利“不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”，不仅不能为司法裁判提供清晰的指引，反而可能制造更多的不确定性，因为“权利必然是正当的”“权利是拿来用的”，行使权利何来“影响、限制或侵害”他人权利呢？即使“以权利之名行不当之实”，那也完全可以依照诚实信用、公序良俗等原则来协调，而不是一方面赋予权利一方面又抹杀权利，这无疑背离了“划定产权的边界，降低交易的成本”之立法宗旨。

　　总体来说，新修订的《著作权法》还是有很多新意的，但也有不少遗憾，我们不仅要关注已经改动或增减的地方，也要留意没有改动的地方。这主要有两大原因：一是著作权制度与社会生活紧密相关，各个利益团体都在谋求自身利益的最大化，立法机关承受了巨大压力，在某些问题上有所让步和妥协；二是很多具体问题在学界还存在争论，没有形成共识，也就没能给法律的修订和完善提供更加清晰明确的理论指引。基于这些原因，立法机关对于争论较大的问题，秉持了能不改尽量不改，能小改就不大改的态度，使得某些模糊和不足之处有待今后《著作权法》实践部门通过创造性解释和适用来加以弥补。但瑕不掩瑜，这次《著作权法》修订是我国立法机关回应现实需求的积极主动的举措，承上启下，值得大书特书！

　　诚如中国法学会知识产权法学研究会会长刘春田所言，“大行不顾细谨”。《著作权法》的修订是关乎民生的大事，一定要把握正确方向、不忘初心，即始终坚持著作权的私权属性，以《民法》的基本原理和基本价值来指引《著作权法》的修订；另一方面，立法机关要坚持合宪审查，要保证任何法律条文、规则概念的制定与修改都不得与《宪法》相冲突。我们应当感谢伟大时代观念的进步，也应当感谢科学技术的不断创新，因为每一次进步和创新都帮助我们反思和澄清了《著作权法》的基本原理、基本概念和基本价值，这些基本理论不仅没有被新技术、新观念改变或颠覆，反而更加清晰正确，更加有生命力！申言之，改革尚未成功，同志仍需努力，我们应当继续推进学术研究，继续坚持理论与实践相结合，继续捍卫法治精神。