关于《著作权法》第三次修改的再思考

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　　《著作权法修正案（草案）》和《著作权法修正案（草案二次审议稿）》公布后引发学界和业界讨论，笔者认为，以下问题需引起注意。

　　赋予广播组织信息网络传播权没有必要

　　赋予广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有通过信息网络向公众传播的权利，这是没有必要的。

　　首先，因为我国《著作权法》中的“信息网络传播”具有交互性特征，与其说这是赋予广播电台、电视台对其播放的“载有节目的信号”享有通过信息网络向公众传播的权利，不如说这是对其播放的“节目内容”赋予了广播组织权，其实对一个节目内容（或视听作品，或录音录像制品）重复增加了一个广播组织权，纯属于权利的叠床架屋，徒增版权执法成本和版权交易的复杂性。

　　其次，《与贸易有关的知识产权协议》对邻接权的保护力度基本上和《罗马公约》一致，即使在世界知识产权组织，对既有广播组织的互联网权利保护公约的争议仍然很多。

　　再次，对广播组织权利“核心是禁止同步转播”的特殊保护而言，很大程度上是拥有强大实力和话语权的广播电视机构对立法施加影响的结果。但是，这种权利的实际价值如何，非常值得怀疑。广播组织和录制者、出版者一样，只要其播出的节目内容享有合法的版权（合法的授权），任何人的非法转播或翻录，都可以据此进行控制，比如，对于体育赛事转播，即使没有广播组织权，也可以按授权播出的视听作品或者录像的权利来保护。如果广播组织连最重要的“转播权”都可有可无，那么，其余权利的增设就更加无足轻重了。

　　应对表演权、广播权和信息网络传播权进行重组

　　我国《著作权法》关于表演权、广播权和信息网络传播权的规定，主要存在两个方面的问题：一方面，这些权利难以涵盖以有线或无线方式向公众传播作品的行为，比如有线传播、网络定时播放和实时转播等；另一方面，这些权利的具体内容之间存在着边界不清甚至交叉的问题，尤其是未能清晰地划分表演权和向公众传播权的界限，以至于在理论界和实务界对于这些著作权权利内容的解释存在很多混乱和争议。对于前一个问题，我国正在修订中的《著作权法》试图通过对“广播权”进行改造，使得其能涵盖所有的“非交互式传播”行为；但是，对于后一个问题，目前似乎还没有好的解决办法。

　　为了更好地理顺《著作权法》中有关“无形传播”性质的权利之间的区分逻辑，可以借鉴《伯尔尼公约》第十一条第（1）款第（i）目规定的公开表演权和《世界知识产权组织版权条约》规定的向公众传播权的规定，在保持我国《著作权法》第十条规定的各项权利内容基本不变的前提下，对著作权人享有的表演权、广播权和信息网络传播权的各项内容进行重组，将这些权利内容依据不同的性质整合为两大权利：公开表演权和公开传播权。

　　公开表演权，是指任何公开表演作品的权利，包括通过放映机、幻灯机等技术设备或其他各种手段或方法公开再现作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具公开再现他人公开传播的作品的权利。这是整合了现有的表演权、放映权（以及机械表演权）和广播权中的第三句（扩音器转播），并将扩音器转播的对象扩大到任何他人公开传播的作品，而不限于广播的作品。

　　公开传播权，是指任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品；以有线方式、广播或其他无线方式公开传播作品；以有线或无线方式向公众转播他人公开传播的作品，以及用各种手段公开传播作品的表演的权利。这是整合了现有的信息网络传播权、广播以及无线传播权、有线或无线转播权以及公开播送作品的表演的权利，并以“伞形”的“任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利”涵盖现行法所没有列举的有线广播、网络广播等行为。

　　这样修改既从逻辑上厘清了公开表演权和公开传播权，以公开表演权控制特定空间的传播，以公开传播权控制远距离传播；又和国际规则的相关规定相对接，切实履行我国加入的著作权国际条约的义务，不至于产生权利人维权的时候“无权可依”的困惑；还可以将现有复杂的权利内容整合为简单的两个权利，但依然通过列举的方式将现有的权利内容完全保留在两个权利框架中，可以使法律规则在修改后保持前后延续性，不至于造成业内对相关权利理解上的困难和脱节。

　　二审稿依然没有纠正现行《著作权法》中存在的把“公开播送作品的表演”误解为是机械表演行为，把“扩音器或者类似工具传播广播的作品”误解为是广播行为的错误，这是令人遗憾的。

　　此外，《著作权法》就作品的无形传播分别使用了“播送”“播放”“传播”等不同的词汇，然而不同的词汇究竟在法律上有何不同的含义，却并不清楚，希望此次修法在基本法律概念的表述上更为清晰和准确。

　　应该赋予音乐作品作者出租权

　　虽然出租权在当下的中国似乎并不具有实际意义，但是立法还是应该尽力保持逻辑上的一致性，既然《著作权法》已经赋予录音制作者出租权，并准备赋予表演者出租权，那么理所当然也应该赋予音乐作品作者出租权。这也是著作权国际公约的要求，因为音乐作品作者在录音制品上享有复制、发行、传播等各项专有权利，当然也应该享有出租权，否则有违《与贸易有关的知识产权协定》和《世界知识产权组织版权条约》的规定。

　　保护作品完整权需要完善

　　在我国司法实践中，对于作品载体的占有人或使用者遗失或毁损作品载体（特别是美术作品原件或作品手稿）的行为是否构成侵权以及侵害的是什么权利的问题，还没有比较清晰的答案。作品的艺术声誉或知名度、作品载体是否具有唯一性、美术作品与作品载体的结合程度以及作品载体的所有人是否进行了善意的通知等，是法院审理这类案件的主要考虑因素。为了全社会留存那些具有艺术价值的美术作品的公共利益需要，也为了维护作者和其创作的作品之间的精神纽带的私人利益需要，我国现行《著作权法》有关保护作品完整权的规定有待进一步完善。

　　首先，保护作品完整权应该给我国法院依据该权利来禁止某些毁损作品载体的行为提供一种可能性，既可以像德国的相关规定那样，将保护作品完整权扩大到可以禁止那些有损于作者“精神利益”的“与作品有关的其他损害行为”，而不是仅仅限于对歪曲和篡改作品行为的禁止；也可以像美国法那样明确规定禁止故意毁损具有艺术声誉的美术作品原件的行为。

　　其次，在此基础上，我国《著作权法》可以规定作品载体所有人在毁损前的告知义务，这个告知行为可以成为毁损作品载体的人不承担侵犯保护作品完整权的免责事由，以便促使载体所有权人和著作权人就是否留存以及如何留存该作品载体进行协商，避免产生不必要的法律纠纷。

　　广播权法定许可的去留需斟酌

　　现行《著作权法》第四十三条中明确规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”这是有中国特色的著作权权利限制的规则。根据胡康生主编的《著作权法释义》的解释，此规则制定主要是考虑到我国电台、电视台担负着重要的宣传任务，不能因为要取得许可而影响播放。

　　需要注意的是，上述法定许可并不适用于影视作品和录像制品。《著作权法》第四十六条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。”但是，此条还继续规定“播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”。而这里的“著作权人”显然不是录像制品的制作者，而是被录制到录像制品中的口述、文字、音乐等作品的著作权人。

　　那么，电视台使用他人已经发表的文字、音乐等作品制作成电视节目（构成录像制品或视听作品），然后在电视中进行播放，这时，需要取得该文字、音乐作品的著作权人的许可吗？如果按照第四十三条规定，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。但是，如果按照第四十六条规定，则应当取得著作权人许可，并支付报酬。这里还有进一步需要思考的问题是，因为视听作品的著作权归属于制片者，电视台播放视听作品时，视听作品中的文字、音乐等单独作品的著作权人也就无法对播放行为主张权利了；但是，如果电视台播出的是一个录像制品，却不仅要取得录像制作者许可，还要取得被录制的文字、音乐等作品的著作权人的许可，这样的规定值得商榷。

　　权利限制情形的三步测试标准应综合起来进行衡量

　　《著作权法修正案（草案）》对所有列举的“权利限制”情形都进一步用“三步测试法”的后两步进行检验，不仅增加了法律适用的不确定性，也把适用“合理使用”的可能进一步限缩了，这并不合理。《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第二十四条有关权利限制的规定中虽然增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，但是依然不能解决上述问题。

　　“三步测试法”只是国际公约用来约束各国著作权法中对于权利限制和例外的一个政策工具，其三步之间并不一定是累积渐进、缺一不可的关系。如《在版权法中对三步测试法进行平衡解释的宣言》所言：就三步测试法而言，没有哪一个步骤是占决定性地位的，而是应当将三步骤结合起来进行综合衡量；按照“三步测试法”来进行权利限制或例外的立法和判决时，一定要注意著作权人的利益和作品使用者、社会公众利益之间的平衡。如果不对三步标准进行综合考虑，规定只要违反其中一条，即构成对“三步测试法”的违反，那么，在当今的技术背景下，只要使用者稍稍踏入某种利用方式范围，就会被认定影响了著作权人对作品的使用，或是不合理地损害了著作权的经济利益，会限制公众获取和利用作品。我国《著作权法》规定的权利限制情形总体上都是符合国际公约规定的，也是可以满足“三步测试法”要求的，没有必要再重复接受“三步测试法”的检验。

　　二审稿将现行法第四章标题改为“与著作权有关的权利”值得商榷

　　二审稿将现行法第四章的标题从“出版、表演、录音录像、播放”改为“与著作权有关的权利”，显得有些“文不对题”。

　　虽然我国《著作权法》对“与著作权有关的权利”的保护确实规定在第四章，但是，第四章的条款（第三十至四十六条）其实很多并不是关于“与著作权有关的权利”，“与著作权有关的权利”仅仅是现行《著作权法》的第三十六条（版式设计的权利）、第三十八至三十九条（表演者的权利）、第四十二条（录音录像制作者的权利）、第四十五条（广播电台、电视台的权利）。其他的大量规定，是就受著作权保护的作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可进行的规定――换句话说，是就著作权许可问题的规定。

　　因此，二审稿如果要把现行法第四章的标题修改为“与著作权有关的权利”，应该对相关的条文进行大幅度移动，否则会造成公众对“与著作权有关的权利”的误解――错误地将作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可，当作“邻接权”来看待，以至于会让大家更加分不清作品出版权与版式设计权、作品表演权和表演者权利、作品录制权与录音录像制作者权利、作品广播权与广播组织的权利的区别。

　　建议恢复一审稿第十二条第二款的规定

　　二审稿第十六条修改了一审稿中第十二条第二款的规定。

　　二审稿第十六条规定：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”

　　那么，使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行广播、信息网络传播甚至进一步演绎，是否需要该作品的著作权人和原作品的著作权人许可呢？答案是不言而喻的。既然如此，二审稿专门突出“出版、演出和制作录音录像制品”需要获得许可，究竟想要表明什么呢？即便存在已经发表作品的“广播权”的法定许可，但也似乎并不存在作品“信息网络传播权”的法定许可，因此这个规定实在令人困惑。

　　建议恢复一审稿第十二条第二款的规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”当然，可以按二审稿规定再加上“汇编已有作品而产生的作品”。这是著作权人享有权利的基本表现。至于存在制作录音制品的法定许可、广播权的法定许可等，只不过是一些权利限制的例外规定而已，两者并不矛盾。

　　（作者系同济大学法学院教授、知识产权与竞争法研究中心主任，本文为全文的下半部分，上半部分于2020年9月3日在《版权监管》周刊05版刊发。）